若批评不自由，则赞美无意义
王剑波行政诉讼一案律师代理词
广安区人民法院：
四川罡兴律师事务所接受王剑波（网名莽娃儿）的委托，指派我担任王剑波不服《南充市公安局顺庆区分局南顺（网监）决字（2012）第176号行政处罚决定书》，一审诉讼的代理人。接受委托后，我所就此案多次召开会议研讨，并向部分法学专家咨询、求教，现就本案事实的认定及法律适用发表以下意见。
一、原告发帖行为不违法，帖子没有<<治安管理处罚法>>第四十二条第二款规定的公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的内容。
原告在论坛中发帖的行为，是言论权的表现方式，是公民权利的体现，就发帖行为而言是合法行为，未违反法律法规。
从内容上看，原告在麻辣论坛发表的帖子，仅仅分析了为什么在论坛中同一主题的帖子会被删的几种可能性。帖子没有任何贬低、损害他人人格，破坏他人名誉的内容。
帖子开篇即用几个疑问句“这几个帖子都不约而同地失了踪”、“只是帖子一个接一个的被删除”、“为什么删除呢？仔细想来可能有这么几种可能，表述了文章的主题是讨论为什么有关事件的帖子会无故被删”。
接下来，文章用“与（真实）事实不符”、“涉及到个人隐私”、“羞恶本能”“第三方介入”等原因可能导致帖子被删。
文章结尾也说明了如果是原帖所述的事件是造谣，当事人应尽快辟谣，惩罚造谣者，恢复民众的信心。
从原告被拘留后全国媒体的公开报道中,可以了解到一个基本事实,那就是袁,杨二人确实在上班时间向单位请假到了某地,商谈租房事宜;后被人举报偷情.纪检部门接到有人举报后,对其事件进行调查.任何公民对于此事恐怕都会产生一定程度的怀疑,这是公民对于政府官员行为的合理怀疑,也正是原告要发帖求证的目的之所在.
故南充市公安局顺庆区分局以原告发表的求证帖，构成公然侮辱他人的认定，不符合客观事实，以此对原告进行处罚，没有法律依据。
二、被告对原告作出的处罚决定违反了法定程序。
《
公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》第二条规定：“对于不构成犯罪但违反《治安管理处罚法》的，要通过治安调解，最大限度地化解矛盾和纠纷；对于调解不成的，应依法给予治安管理处罚”。第三条规定：对于可能引起较大社会影响的侮辱、诽谤治安案件，在作出行政拘留处罚决定前，应当报经上一级公安机关同意。对于不按照规定报告上级公安机关，或者不服从上级公安机关命令，违反规定对应当自诉的和不构成犯罪的侮辱、诽谤案件立案侦查的，要严肃追究有关责任人员和主管人员的相应责任。
本案中南充市公安局顺庆区分局对原告直接处以拘留10天的治安管理处罚决定，但处罚前并未组织双方调解（仅有一份真伪存疑的袁某不同意调解的笔录.原告已向法庭出示了对南充市公安局法制科复议办某警官的录音,证实至少在复议阶段被告并没有袁某书面不同意调解的文书），同时行政处罚告知笔录仅告知将对原告进行拘留，却没有明确告知原告处罚的弧度（拘留多长时间）;被告在向上级机关南充市公安局的报告中,有的没有盖章,有的没有上级领导的签字;有的文件打码混乱等等程序问题不一而足。被告的行为多处违反了法定程序。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定，被告不遵守法定程序的行政处罚无效。
三、原告将原帖附后的行为，没有侮辱他人的主观故意，不具有违法性。
原告所附消失的网帖，最初出现在社区的时间是2012年1月13日，此后多名网友纷纷转帖，直到原告被处以治安拘留时，仍然能在不少网站看到此帖。当事人袁某、杨某及相关单位也均未就原帖所述内容是否真实，是否侵犯了其个人的权利在网络上发表过任何公开声明,时至今日,仍然没有任何官方的正式文件,公告对此事件给予说明。
原告与袁某虽然居住在同一城市，但双方从未有过接触或业务来往，双方也没有任何公私仇怨。从主观上可以看出，原告没有对袁某进行侮辱的行为动机。原告附帖的初衷，是便于网友了解原作者发帖的主要目的，说明文章的主题即为什么相同帖子会被删的情况。
麻辣社区作为网络论坛，规定只有会员才有发帖及回帖的权利，在申请注册会员时都要求阅读及遵守《麻辣社区基本法》。同时类似捏造事实，造谣、诽谤、恶意人身攻击等帖子设置了处理专区，如果当事人认为是侵权的，可以在专区中发帖申请删除，并由社区指定的高级管理人员进行审核是否符合删除条件。据代理人统计，袁某在上述专区中正式申请删帖共7次，其中以袁某名义申请5次，以南充市人民法院、南充市网管办申请2次。麻辣社区高级管理人员对于袁某及南充市人民法院、南充市网管办的删帖申请，作出的决定均是：“不符合删帖条件，请自己去跟帖回复澄清”。
袁某作为高级法官,中级人民法院的领导,精通律法. 《侵权责任法》第三十六条规定: 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。袁某完全可以向麻辣社区高级管理人员出示政府对他与杨某这一事件的调查结论. 麻辣社区工作人员自会立即删除.但从原告第一次发帖到被删长达18天的时间里,他并没有这样做,无疑会让广大网友浮想翩翩.
在原告看来，袁某已申请删帖，社区管理人员认定不符合删帖条件，在社区中也未见到袁某的澄清;原告当然认定，将原帖附后的行为自然不会侵犯他人的权利。代理人认为原告的行为即使定性，也应认定为“对没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形”。此种行为在法理上被称为:违法性认识的可能性.此种行为即使有错,不应当受到处罚。
综上所述，行政机关做出行政处罚时，必须以事实为依据，以法律为准绳，并综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。原告的发帖行为系依法行使言论自由，其行为未超出法律规定的界限，不应受到行政处罚。转帖行为在主观上没有恶意性，也不是造成袁某名誉损害的主要原因，被处以10日拘留的决定适用法律不当。
望人民法院充分考虑代理人的意见，保护原告的合法权益.
最后还想说的几句：最近几年来，因在网络上发表言论而被司法机关处罚的案子很多，如在全国影响较大的：“彭水诗案”、“河南灵宝市彭帅案”、“宁夏吴忠市王鹏案”等，还有最新的“重庆一砣屎”案;但最后都以司法机关撤销行政处罚，赔礼道歉而终。1960年，在《纽约时报》诉沙利文案后，在各国法学界便形成了一个共识，那就是除非是怀有恶意或罔顾真像，否则对于公众人物的评论都不构成名誉侵权.而公务员理应包含在公众人物的范畴。如同“重庆一砣屎”案判决书中所写:国家公务人员对于公民基于职务行为的批评,应当保持克制,包容,谦恭的态度.本人在此无意引用《宪法》、《联合国人权宣言》、《联合国公民权利和政治权利国际公约》中关于言论自由的表述，
但请牢记:当我们不能用法律做挡箭牌时，我们任何人的权利都可能随时被贱踏，这无关你是贫穷还是富有，无关你是官员还是平民。
四川罡兴律师事务所：**
2012.7.27
本贴仅代表作者观点，与麻辣社区立场无关。
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发表于 2012-7-29 22:28
楼主
